2024年11月，一则地方政府“卖天”的消息引发公众和学界的热烈讨论。根据平阴县政府网站发布的一则中标公告，山东金宇通用航空公司以9.24亿元中标济南市平阴县30年的低空经济特许经营权，[1] 这是我国第一起地方政府出让“低空经济特许经营权”的案例。低空经济作为一种新的经济形态，地方政府能否对其设定特许经营权？此类特许经营权又应受到怎样的法律规制？本文在对相关概念进行辨析的基础上，探讨低空经济涉及的的特许经营问题。
一、相关概念辨析
（一） 低空经济
低空经济是指以民用有人驾驶航空器和无人驾驶航空器的低空飞行活动为牵引，辐射带动航空器研发、生产、销售以及低空飞行活动相关的基础设施建设运营、飞行保障、衍生综合服务等领域产业融合发展的综合经济形态，其涵盖了以低空飞行活动为核心的完整产业体系。从生产体系上看，低空产品包括传统通用航空器、新型航空器两个大类。其中，传统通用航空器包括通用飞机、直升机、运动类飞机等；新型航空器包括电动垂直起降飞行器(eVTOL)、作业类无人机、娱乐类无人机。从应用体系上看，低空服务涉及农、林、牧、渔业、采矿业、制造业、交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业等16个国民经济行业门类。[2]
低空经济的应用具有以下特征：第一，低空经济的应用场景较为多样，典型应用场景有飞行培训、[3]航空喷洒、[4]物流配送、[5]载人客运[6]等；第二，低空服务与公用事业深度结合，能够创造一定公共价值；第三，低空经济的实现方式依托于低空空域，因此低空空域是低空经济发展的关键资源。
（二） 特许经营权
我国的特许经营权分为两类：商业特许经营权、基础设施和公用事业特许经营权。
《商业特许经营条例》第二条规定，“商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(以下简称“《管理办法》”)第三条规定，“基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用公开竞争方式依法选择中华人民共和国境内外的法人或者其他组织作为特许经营者，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”
以上两类特许经营权的区别在于，一方面，商业特许经营权由企业授予，无须行政机关的许可，基础设施和公用事业特许经营权由地方政府授予，授权行为属于行政行为；另一方面，商业特许经营以营利为目的，基础设施和公用事业特许经营更注重公益性，虽然也追求一定的经济回报，但仅是为了保障经营者权益，激发经营者积极性。根据以上分析，由平阴县人民政府授予的特许经营权属于基础设施和公用事业特许经营权。若无特别说明，本文以下所称“特许经营权”均指代“基础设施和公用事业特许经营权”。
二、特许经营模式适用范围之界定
地方政府实施的特许经营模式适用范围需要受到以下两方面的限制：
第一，政府事权的限制。《管理办法》第十条规定，“地方各级人民政府应当规范推进本级政府事权范围内的特许经营项目”，《关于规范和实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》(国办函〔2023〕115号)(以下简称“《指导意见》”)规定，“地方各级人民政府要切实负起主体责任，规范推进本级政府事权范围内的特许经营项目。”根据以上条文，地方政府实施的特许经营项目，必须在本级政府事权范围之内，不得超越权限授予特许经营权。
第二，经营性和公益性的限制。特许经营实施的领域是基础设施和公用事业，《管理办法》第五条规定特许经营应当兼顾经营性和公益性，《政府和社会资本合作项目特许经营方案编写大纲(2024年试行版)》(发改办投资〔2024〕227号)(以下简称“《大纲》”)进一步明确，特许经营模式可行性论证必须“分析项目是否属于具有一定公益性且存在经营收入的项目。市场化程度高的商业项目和产业项目，以及没有经营收入的公益项目，不得采用特许经营模式”。特许经营的本质是将政府经营的公共事务交给社会资本经营，目的是提高公共服务的质量和效率，因此必须具有一定的公益性。特许经营项目需要吸引社会资本的参与，发挥社会资本融资、专业、技术和管理优势，因此必须具有一定的经营性，使社会资本能够获得合理回报。
三、特许经营模式在低空经济领域适用的可能性
（一） 不得就低空经济整体授予特许经营权
笔者认为，地方政府不得就低空经济整体授予特许经营权，原因如下：
第一，低空经济特许经营权的内容不明确。低空经济涉及领域众多，应用场景多样，其内涵和外延都处在快速发展中，因此低空经济特许经营权的内容难以明确。这将导致一系列问题，例如，无法确定政府、特许经营人、社会公众等多方主体之间的权利义务关系，无法确定特许经营方案，无法预计盈利能力、识别项目风险等。
第二，低空经济不符合公益性的要求。尽管低空产品被广泛应用于公共服务领域，提高了公共服务的质量和效率，但低空经济的部分应用场景，例如供娱乐休闲飞行，并不具有公益属性。地方政府不得对这类不具有公益性的项目实施特许经营。
第三，地方政府不具有管理空域的事权。低空经济的发展依托于低空空域。《民用航空使用空域办法》第五条规定，“中国民用航空总局空中交通管理局根据国家规定和本办法，负责提出民用航空飞行活动对空域建设和使用的总体需求，负责组织建设和使用民用航空活动相关空域。”据此，中国民用航空局承担空域管理的职能，地方政府不具有该项事权，不得超越权限实施特许经营。
第四，就低空经济整体授予特许经营权，可能会产生排除竞争的后果。《管理办法》第四条规定，“禁止以基础设施和公用事业特许经营名义滥用行政权力排除、限制竞争。”特许经营权是一种排他性权利，若就低空经济整体实施特许经营，难以平衡社会公众、其他竞争者和特许经营者之间的利益，导致特许经营者获得垄断地位。
（二）对低空经济不同事项适用特许经营模式之分析
在低空经济背景下，可能适用特许经营模式的事项，主要有以下两类：
第一类，不涉及低空飞行活动的低空基础设施项目，例如机场及其配套设施的建设、运营和维护。这类项目虽然与低空飞行活动联系密切，但主要在地面上进行，因此并不涉及对低空空域的利用。对于这类项目，只要满足前述特许经营模式的适用条件，地方政府就可以依法实施特许经营。
第二类，涉及低空飞行活动的项目，例如飞行培训、航空喷洒等。这类项目的经营必然依赖于对低空空域的利用。空域是一种国家所有的自然资源。近年来，随着低空经济的发展，各类专业无人机呈现大型化的趋势，对空域的利用也具有排他性，导致空域资源越发紧张。因此，这类项目如涉及对低空空域的独占性利用，需要向民航部门申请行政特许，地方政府不得就低空空域的利用实施特许经营。
四、特许经营权的法律规制
在实践中，地方政府授予特许经营权还需遵循以下程序和要求：
- 授予程序：招标、谈判等公开竞争方式
《管理条例》第十六条规定，“实施机构根据经审定的特许经营方案，应当通过招标、谈判等公开竞争方式选择特许经营者。”特许经营权的授予若不通过公开透明的竞争方式，可能会导致权利寻租等后果。在平阴县政府出让低空经济特许经营权事件中，平阴县政府采取公开招标的方式确定特许经营人，符合相关法律法规的规定。
- 授予对象：不得为地方本级国有企业
《大纲》规定，“除作为政府出资人代表参与地方政府通过资本金注入方式给予投资支持的项目外，地方本级国有独资或国有控股企业(含其独资或控股的子公司)不得以任何方式作为本级政府和社会资本合作新建(含改扩建)项目的投标方、联合投标方或项目公司股东；作为政府出资人代表时，原则上不得在项目公司中控股。”鼓励民营企业参与是特许经营模式的精神之一，《管理办法》鼓励民营企业通过直接投资、独资、控股、参与联合体等多种方式参与特许经营项目。[7]地方本级国有企业参与特许经营项目，既不利于政府公平行使管理职能、合理分配公共资源，也不利于激发社会资本参与的积极性。根据笔者于2024年12月2日在国家企业信用信息公示系统网站[8]查询的信息，山东金宇通用航空公司是由平阴县财政局控股的国有独资企业，因此，其并非特许经营权的适格主体。
- 社会监督：公开特许经营信息
根据《管理条例》第四十七条第二款：“实施机构应当将特许经营方案、特许经营者选择结果、特许经营协议主要内容及其变更或终止、政府投资支持、公共产品或服务标准、监测分析和运营评价结果等信息，依托全国投资项目在线审批监管平台，及时向社会公开。”特许经营涉及社会公共事务，与人们的生活密切相关，故其受社会监督是应然之理。在平阴县政府网站发布的中标公告[9]中，平阴县政府使用的“低空经济特许经营权”一词含义不清，且未对特许经营的方案或内容作进一步说明，不利于社会公众对该项目进行监督。
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